`김영란법(부정 청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률)`이 국회 소관 상임위원회인 정무위원회 법안심사 소위원회 문턱을 넘었다. 2013년 8월 정부안이 국회에 처음 제출된 이후 1년5개월 만이다. 공직자의 부정청탁 및 금품수수를 금지하려는 취지로 추진된 이 법안은 공직자가 100만원 초과 금품을 수수할 경우 직무관련성과 무관하게 형사처벌하는 내용을 담고 있어 논란이 되고 있다.
정치권의 포퓰리즘과 국민 여론의 압박에 밀려 입법통과를 목전에 두고 있는 이 법안은 위헌의 소지가 매우 높다. 세월호 참사이후 관피아 척결의 필요성이 크게 대두한 상황에서 형성된 국민여론을 국회가 외면하기는 어려웠을 것이다. 그러나 사회에서 벌어지는 어떤 행위에 대한 규제의 필요성이 절실하다 하더라도, 헌법과 형법의 본질을 훼손하면서까지 입법화되는 것은 옳지 못하다.
김영란법은 형법만능주의에 기초한 것으로, 위헌적인 법안이 될 소지가 크다. 위헌 가능성의 근거는 크게 두 가지이다. 첫번째 근거는 형법 철학적 관점에서 볼때, 형법에 근간을 이루는 본질에 어긋난다는 점이다. 두번째 근거는 삼권분립의 원칙을 훼손하고 있다는 점이다.
형법은 `잘못`을 처벌하는 법이다. 잘못이라는 것은 다른 말로 표현하면 비난가능성을 말한다. 비난가능성은 반가치로서 평가되어 지탄받을 만한 것이다. 따라서 형법 본질상 `잘못이 없는 행위`나 `잘못으로 인해 야기된 법익침해가 없는 것`을 범죄로 규정할 수 없다. 이것을 형법학에서는 `행위반가치`와 `결과반가치`로 논한다.
형법학에서 말하는 행위반가치와 결과반가치는 `뚜렷하게 범죄적인 의미`를 가지고 있어야 인정된다. 김영란법은 직무대가와 상관없이 100만원 이상의 금품을 수수한 것만으로도 처벌이 가능하도록 하는 법안이다. 공무원이 100만원 이상의 금품을 받았다는 행위가 `뚜렷하게 범죄적인 의미`를 갖고 있다고 보기에는 무리이다. 그리고 그런 금품수수행위로 인해 야기된 `결과반가치의 발생여부를 당연히 있는 것으로 간주`하고 처벌하겠다는 발상은 형법이론의 근간을 흔드는 것으로 타당하지 않다. 다시말해 아무리 관피아척결이라는 사회필요적 목적을 달성하기 위해서일지라도, 형법의 본질을 훼손하면서까지 입법하는 것을 옳지 못하다. 김영란법은 형법으로 모든 것을 해결하겠다는 발상으로 형법만능주의의 소산이다.
김영란법은 삼권분립의 원칙에도 어긋난다. 유무죄의 판단은 사법부의 고유권한인데, 입법부가 ` 본법에 의하여 기소된 사건에 대하여 판사가 어떤 행위 자체를 형법적 의미를 평가판단하지 말고 무조건 그 행위에 대하여 유죄로 판결하라고 구속하는 것`이므로 국회의 사법권에 대한 명백한 `월권적 입법행위`에 해당한다.
관피아 척결은 `헌법의 삼권분립원칙`과 `형법철학적 본질`을 훼손하면서까지 형사입법으로 해결할 문제가 아니라, 불만족스럽더라도 `수사기관의 능력향상과 증거법상의 문제 또는 판사의 유죄확신에 대한 심증(증명력)의 완화`로 해결하는 것이 옳다고 본다.
